【解读】

用人单位能依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条的规定在试用期内解除劳动合同吗？

这个问题在实践中一直争议很大。早在《劳动合同法》出台之际，对第21条规定的质疑声就不绝于耳，很多学者和律师更认为法律将第40条第3项（即客观条件发生重大变化，双方无法就变更劳动合同达成一致意见）和第41条（经济性裁员）排除在试用期内用人单位可以解除劳动合同的情形之外，是立法的一大漏洞。尤其是对于经济性裁员，根据上述规定，不能裁减试用期内的员工，却只能裁减签订了固定期限或无固定期限的劳动合同的老员工，有违公平原则。因此，《劳动合同法实施条例（草案）》公布时，其中第27条第2款规定，依照《劳动合同法》第40条第3项关于客观情况发生重大变化解除劳动合同的规定和第41条关于裁减人员的规定，用人单位可以解除试用期内的劳动者的劳动合同。但是，在《劳动合同法实施条例》正式出台时，上述第27条却不见了踪影。

立法机关在这个问题上最终采取了回避态度，却给司法实践带来了更大的纷争和困扰。目前，在新的法律规定和司法解释尚未出台之前，从《劳动合同法》第21条的字面含义和立法精神来看，原则上还是限制用人单位与试用期内的员工解除劳动合同，也就是说，只有劳动者具有第39条6项情形和第40条第1项、第2项两项情形之一的，用人单位才可以与劳动者解除劳动合同。因此，HR若想依据《劳动合同法》第40条第3项和第41条解除劳动合同，还是要慎之又慎，最好等员工经过了试用期，再适用上述规定解除劳动合同。

【案例】

试用期内合不合格，谁说了算？

A公司因为业务需要，通过某知名招聘网站发布了招聘销售经理的招聘广告，大致要求如下：1.本科以上学历；2.英语水平良好，CET6级以上水平；3. 2年以上同行业从业经验。张某看到了该则招聘广告后，向A公司投递了自己的简历。而后，经过面试，张某与A公司签订了为期1年的劳动合同，其中试用期2个月。但是，在试用期临近1周届满的时候，A公司通知张某，由于其试用期内未通过考核，属不符合录用条件，因此公司作出辞退决定。张某认为自己工作认真努力，对公司的辞退决定不服，因此，向劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，要求撤销公司的辞退决定。

【审理结果】

审理过程中，A公司认为，对销售人员最主要的考核指标当然是销售业绩。张某入职1个多月来既未给公司带来订单，也未介绍新的客户给公司（贡献客户名单），完全不是一个称职销售人员的表现，因此，不符合录用条件。

张某则认为，对销售人员有业绩考核是正常的，他的业绩确实不大理想，但是招聘的时候没有明确业绩必须达到多少，招聘广告上也没有具体要求。入职后，公司也没有向其公示过岗位说明书，及任何有关业绩考核的标准和文件，因此，公司无权以未通过试用期考核，不符合录用条件为由将其辞退。

劳动争议仲裁委员会经审理认为，用人单位作为实施劳动用工管理的主体，应当依法建立员工招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度。本案中，一方面，公司的招聘广告中未将业绩考核合格作为明确的录用条件，另一方面，公司也未能提供包括岗位说明书、考核标准及考核过程记录等在内的规章制度，因此，仲裁委员会裁决，公司以张某试用期内未通过考核，不符合录用条件为由解除劳动合同的行为缺乏制度依据，违反法律规定，应予撤销。

【律师点评】

本案的焦点在于，用人单位是否能够提出足够的证据证明张某试用期内不符合录用条件。现在很多企业认为，只要员工在试用期内考核不合格就可以随时辞退，然而结果却常常事与愿违。这是由于：一方面，录用条件中没有明确“试用期内考核合格”这一条件；另一方面，公司缺乏岗位职责描述、试用期考核标准和考核办法等相关规章制度，这就使得发生争议时，公司无法举证证明员工不符合录用条件。如本案，虽然张某也认可试用期内表现不佳的事实，但由于公司未将通过销售业绩考核列入录用条件，入职后，也从未向张某公示过相关业绩考核标准和办法，因此，公司以试用期内未通过考核，不符合录用条件为由辞退张某的做法，缺乏制度依据，最终被仲裁委员会认定为违法行为。

【HR应对】

1.由于用人单位对劳动者试用期内不符合录用条件负有举证责任，因此，企业HR在日常管理中应当做好招聘录用条件、岗位职责描述、考核标准等相关规章制度的完善。同时，应当树立较强的证据意识，比如，对于上述规章制度向劳动者的公示，就应通过采用书面形式，让员工签字确认等方式来固定相关的证据，以免日后因无法举证而陷入被动。

2.企业HR在员工试用期考核工作中，应当注意，以不符合录用条件为由解除劳动合同，解除决定必须在试用期内作出并送达劳动者，这也就意味着试用期评估考核也应当提前，尽量不要在试用期即将届满时才进行，否则，一旦拖过试用期，才作出解除决定，很有可能会造成违法解除的法律后果。

（2）劳动者具有其他过错性解除情形之一的。

根据《劳动合同法》第39条的规定，劳动者在劳动合同履行过程中存在以下过错的，用人单位可以解除劳动合同：①在试用期间被证明不符合录用条件的；②严重违反用人单位的规章制度的；③严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；④劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；⑤劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的；⑥劳动者被依法追究刑事责任的。

劳动者在试用期内有上述情形的，用人单位均可以解除劳动合同，其中，第1种情形“在试用期间被证明不符合录用条件的”前面已有专门介绍，不再赘述。

（3）劳动者具有非过错性解除情形之一的。

劳动者本身没有过错，但由于特定情形的出现，用人单位可以在试用期内解除劳动合同，包括：①劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；②劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。

【法条链接】

《中华人民共和国劳动合同法》第二十一条

《劳动部办公厅对〈关于如何确定试用期内不符合录用条件可以解除劳动合同的请示〉的复函》